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EC —Leo textualmente el primer inciso del artículo 56: “Las personas físicas o jurídicas que presten servicios de comunicación audiovisual regulados por la presente ley no podrán, a su vez, prestar servicios de telecomunicaciones de telefonía o de transmisión de datos. Esta incompatibilidad alcanza a las personas, físicas o jurídicas, integrantes de las personas jurídicas involucradas”.
En abril, la empresa DirecTV impugnó este artículo argumentando que vulnera la libertad de expresión y comunicación, violenta el principio de igualdad y crea un “monopolio por la negativa”, favoreciendo, de manera “indisimulada”, a Antel.
En aquel momento, la SCJ respondió negativamente, por cuatro a uno no aceptó la inconstitucionalidad. Usted quedó en minoría, fue el uno de aquella resolución. ¿Podemos repasar con qué argumentos se descartó ese escrito?
JC —No se ha aceptado por la Corte y tampoco por la actual mayoría de la Corte que se esté estableciendo una suerte de “monopolio negativo” a favor de la empresa Antel. Yo ahí tengo una posición discrepante, creo que por el funcionamiento de esta veda, de esta incompatibilidad, de alguna manera sí se está apuntalando la existencia del monopolio de Antel.
EC —El argumento principal para sostener que no se está consagrando un monopolio para Antel por ejemplo en internet por cable es que acá la prohibición se establece con respecto a las empresas que son operadoras de televisión, pero en teoría una empresa que no fuera operadora de televisión podría hacerlo. No queda abarcada por esta disposición.
JC —Exacto. Y se ha dado la situación de la complejidad que tiene la legitimación para impugnar de inconstitucionalidad en el sistema de control de constitucionalidad en el Uruguay. Entonces lo que determina este fallo nuevo, en el que sí se declara por mayoría de tres votos en cinco la inconstitucionalidad exclusivamente del inciso 1 –yo había cuestionado más de un inciso del artículo 56–, es que esta empresa sí había solicitado licencia para brindar el paquete completo que se señala, es decir, para brindar, además de la señal de televisión audiovisual, servicios de internet por el mismo soporte.
EC —Monte Cablevideo sí había hecho esa gestión, y se le contestó negativamente al amparo de esta disposición.
JC —Exacto. Entonces allí se determinó que había una legitimación muy clara, porque no era una empresa que teóricamente aspiraba a brindar el servicio, lo cual podía volver incierta su legitimación, sino que era una empresa que efectivamente estaba en condiciones y dispuesta a brindar el servicio de internet, y que había solicitado la autorización y se le había dicho que no. Entonces la legitimación en este caso era inobjetable, había que entrar al fondo del asunto, y en el fondo del asunto coincidimos tres en la inconstitucionalidad.
EC —Pero en el caso de DirecTV la acción de inconstitucionalidad no se rechazó por falta de legitimación, se rechazó por motivos de fondo. Vamos a repasar qué motivos de fondo hubo en aquel momento, para aquella decisión, y por qué ahora los motivos son otros.
JC —Varios motivos. La existencia de un monopolio no fue acogida ni en esa sentencia ni en esta; en esta sentencia el argumento que determinó fue la vulneración del principio de libertad sin razón de interés general que se aprecie. Es decir, tiene que haber un interés general concreto, que además surja con evidencia de la norma, cuál es el interés general en que no se brinden, si ya está la infraestructura, por el mismo titular, estos tres servicios simultáneamente.
EC —Pero leo textualmente la resolución a propósito de la acción de inconstitucionalidad de DirecTV: “Es clara la intención de evitar la conformación de monopolios y oligopolios en materia de telecomunicaciones, cuestión que, por ser de interés general, permite limitar ciertos derechos de consagración constitucional”. La Corte encuentra en esta ley una intención clara de evitar la conformación de monopolios y oligopolios.
JC —Sí, es verdad, la encuentra; lo que hemos señalado, que queda más claro en la última sentencia, es que eso ya está en los artículos 53 y 54. El artículo 53 limita la cantidad de licencias que cada titular puede tener, con la clara y evidente intención de que no se conformen ni monopolios ni oligopolios. Lo que ahora señala la Corte en mayoría es por qué hay que ir un paso más allá, dónde está el interés general en ir un paso más allá del artículo 53 y llegar a una veda total de acumulación. Si no se puede tener más de media docena de licencias, para evitar monopolios y oligopolios, ¿por qué además esta incompatibilidad para brindar el paquete de los tres servicios de comunicación por la misma fibra para las televisoras, para quienes emiten señales audiovisuales? Yo desde el inicio entendí que había inconstitucionalidad de dos de los incisos de este artículo, y se ha dado el cambio de posición de los doctores Jorge Larrieux y Elena Martínez, que en este momento han acompañado la posición y entienden que este inciso 1 es inconstitucional, dado que no se aprecia la razón de interés general para ir más allá del artículo 53, que ya trata el tema, tratando de evitar que haya monopolios y oligopolios en esta materia tan sensible.
EC —Es una situación muy curiosa, porque en las dos argumentaciones, que terminan en resultados diferentes, se invoca el interés general. En la primera se dice que en la ley es clara la intención de evitar la conformación de monopolios y oligopolios, y en la segunda se dice “no resulta de la norma, ni ha sido explicitado por el legislador, por qué motivo correspondía establecer una limitación más estricta en este aspecto por el artículo 53”. ¿Qué pasó?
JC —Sigue siendo clara para todos la intención del legislador de vedar la existencia de monopolios y oligopolios en esta materia. Lo que pasa es que hay esa norma básica del 53 que veda que se pueda tener más de un número determinado de licencias por la misma persona física o jurídica, y además una segunda vuelta de tuerca, que es este 56.1, que dice que si usted presta uno de los servicios no puede prestar los otros. Ahora, matizando un poco, afinando el análisis, tres ministros hemos concordado en que esta norma es inconstitucional porque, si bien el interés general en la no existencia de monopolios es claro, no se entiende por qué esta segunda vuelta, por qué, si ya hay en otro artículo una norma destinada a evitar que se concentren en la misma persona, física o jurídica, las licencias, hay que también vedar la prestación simultánea de estos servicios por un titular.
EC —El problema es que en la primera sentencia aquella mayoría de la SCJ expresó otra cosa, agregó: “La limitación de la convergencia entre sectores de las telecomunicaciones, prevista en los incisos 1 y 2 de la norma, supone un fenómeno que se produce en todo el mundo y que no afecta ninguna norma constitucional”.
JC —Sí, y ahora también se señala que no corresponde a la Corte expedirse sobre cuáles son las tendencias en la materia en otros países. Yo mantengo mi apreciación inicial, compartiendo la sabia fundamentación que hizo el doctor Ruben Correa Freitas en una de las múltiples consultas que se agregaron en casi todos los expedientes, en que él señalaba –y yo he tomado sus palabras– que no se aprecia cuál es el interés general en este artículo, en este inciso concreto que se está protegiendo, dado que se está protegiendo la inexistencia de monopolios en una norma inmediatamente anterior.
EC —Entonces –y admitiendo que me quedan muchas preguntas en el tintero, pero que no son para usted, porque usted mantuvo la misma posición entre una sentencia y la otra, serían en todo caso para los ministros que cambiaron–, ¿es normal que la SCJ, con la misma integración, dicte fallos contradictorios sobre un mismo artículo, sobre un mismo inciso de un artículo?
JC —Ha pasado que cambie de posición. Es muy importante que en un Estado de derecho pleno, como tenemos en el Uruguay, una de las 25 democracias plenas que en este amplio mundo de 190 países existen, se cumpla con uno de los principios fundamentales de un Estado de derecho, que es la seguridad jurídica. La seguridad jurídica habla de que tiene que haber un marco constitucional estable, un marco legal estable, un marco reglamentario estable y una jurisprudencia estable. Entonces las leyes se cambian por otras leyes, los decretos se cambian por otros decretos, las sentencias pueden ser dictadas por el mismo órgano, cambiando de posición. Allí el órgano que cambia de posición adquiere la carga de la argumentación, tiene que explicar que cambió de posición y por qué.
EC —La Corte no ha explicado bien esta particularidad que se da en este caso.
JC —Es exacto.
