Entrevista del viernes 4 de octubre de 2019: Eduardo Lust

EC —Usted decía que la presentación de la inconstitucionalidad no es una chicana porque el escrito está presentado con convicción, efectivamente estos abogados, y usted en particular, entienden que hay una inconstitucionalidad de por medio.

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EC —¿Cuáles son las razones, sobre todo de la inconstitucionalidad de la creación de la FGN?

EL —Hay varias, pero le voy a decir simplemente dos. Comunicación del doctor Jorge Díaz Almeida –el fiscal general– con fecha 30 de agosto de 2012 al director de Asuntos Constitucionales, Legales y Registrales del Ministerio de Educación y Cultura, doctor Pablo Maqueira. Esto es un documento del fiscal, dice textual: “Hay muchas dificultades en la utilización de una estructura jurídica como el servicio descentralizado que el constituyente previó para actividades del dominio industrial y comercial del Estado y no para la prestación de un servicio de justicia que requiere que se asegure su independencia técnica”. Eso dice el fiscal, dice “no podemos hacer un servicio descentralizado porque no hay independencia técnica”.

No hay independencia técnica porque los servicios descentralizados están previstos en la Constitución en el artículo 197, que dice que “cuando el Poder Ejecutivo considere inconveniente –mire qué palabra– o ilegal la gestión de los directores de un servicio descentralizado, podrá hacerles las observaciones que crea pertinentes, así como disponer la suspensión del acto observado”. Y en su inciso siguiente dice: “En caso de ser desatendida la observación del Poder Ejecutivo, podrá disponer las rectificaciones, los correctivos y las remociones que considere del caso”. Este artículo es el que crea los servicios descentralizados.

Es gravísimo esto del 197. ¿Cómo se solucionó? Llamaron a constitucionalistas. El propio fiscal dice que no se puede crear un servicio descentralizado. Vamos a llamar a constitucionalistas a ver qué nos dicen. Los constitucionalistas –que no los voy a nombrar, porque me parece que no corresponde– dijeron que lo que podía hacerse era crear un servicio descentralizado y decir que la Constitución no se aplicaba –mire lo que le estoy diciendo–: “Ustedes pueden crear un servicio descentralizado y decir que en ese servicio descentralizado esta parte de la Constitución no se aplica”. Lo que es una barbaridad, usted no puede decir “la Constitución no se aplica”.

EC —Sus colegas escribieron una barbaridad, entonces.

EL —Sí, exactamente; hay de todo. Entonces el artículo 4 de la ley de creación de la fiscalía dice lo siguiente: “Por tal disposición se preceptúa que las atribuciones del Poder Ejecutivo asignadas por el artículo 197 –que pueden modificar cualquier acto– respecto a este servicio descentralizado Fiscalía General se refieren únicamente al funcionamiento administrativo, y no comprenden el ejercicio del Ministerio Público”. Es decir que lo que dice la ley es “vamos a crear un servicio descentralizado, pero entre las características del servicio descentralizado, una que es la clave, que es que el jerarca puede modificar las decisiones de sus subalternos, vamos a decir que no se aplica”. Lo pusieron a texto expreso, o sea que ahí teóricamente el Poder Ejecutivo no puede modificar una vista fiscal.

EC —¿Entonces?

EL —Pero si usted hace eso, como se hizo, lo que creó no es un servicio descentralizado, porque si no tiene la competencia para observar los actos de sus subalternos no es un servicio descentralizado, es otra cosa.

EC —¿Qué es?

EL —No es nada.

EC —¿Esa es su tesis, que hoy la FGN no es nada?

EL —Claro, la tesis mía, entre otras cosas, es que a la FGN se le dio un nombre, se le dio un formato jurídico, y cuando se llenó ese formato jurídico no se lo llenó con lo que corresponde a ese formato jurídico. Piense lo siguiente: para hacer un estudio de radio hay que tener una mesa, micrófono, computadora, auriculares, una central, una consola, un operador. Eso es un estudio de radio. Pero dice “vamos a hacer un estudio de radio sin micrófonos, sin consola y sin operador”. Entonces no es un estudio de radio, es otra cosa. ¿Qué es esa cosa, dice usted? No sé lo que es. Entonces acá lo que se creó no fue un servicio descentralizado; la Constitución dice que el servicio descentralizado tiene esto, esto y esto, si le falta algo de lo que la Constitución dice no es un servicio descentralizado, porque le falta un elemento esencial. Crearon la figura de los fiscales como un servicio… Este argumento en la Corte nunca se presentó, entonces tengo esperanza de que la Corte diga “este argumento sí es válido”.

EC —Porque ya se han presentado recursos de inconstitucionalidad contra la creación de la FGN como servicio descentralizado; pienso por ejemplo en un escrito del doctor Salle y el doctor Viana.

EL —Claro, que han trabajado mucho y bien.

EC —Pero la Corte rechazó esos escritos. Y no solo eso, si bien ha habido cambios en la integración de la Corte, porque ahora se retiró el doctor Chediak, tres ministros que votaron por la constitucionalidad en 2018 permanecen en sus cargos: el doctor Eduardo Turell, la doctora Elena Martínez y la doctora Bernadette Minvielle. Así que están los tres votos para mantener la constitucionalidad.

EL —Sí, pero por ejemplo en la impugnación de los doctores Salle y Viana ellos dijeron que esto era un servicio descentralizado, y los ministros de la Corte dicen que la objeción se salvaba porque está el artículo 4 que dice que no se aplica la Constitución. En la sentencia dicen eso.

EC —Usted señala que tiene otros argumentos.

EL —Yo sostengo que si la Constitución dice que para que sea un servicio descentralizado tiene que tener estos elementos, y usted crea esa figura y dice “menos un elemento”, que es esencial, eso dejó de ser un servicio descentralizado y pasó a ser una persona de derecho público innominada. Y las personas de derecho público innominadas no existen, porque en el derecho constitucional hay un principio que dice que “el Estado puede hacer solo lo que le está permitido y la persona puede hacer todo lo que no le está prohibido”. Entonces el Estado puede hacer solo lo que se le permite. Crear una figura de derecho público por ley cuando la Constitución dice otra cosa transforma la ley en inconstitucional. Por lo tanto todo lo que haga esa estructura jurídica que proviene de un órgano inexistente es nulo.

EC —Usted tiene la esperanza de que la SCJ atienda, escuche sus argumentos, que son distintos de los que se han manejado hasta ahora en escritos similares anteriores.

EL —Claro. Ahí la SCJ debería decir: ese artículo 4, que dice que los subordinados en un servicio descentralizado no pueden ser observados por el jerarca, es inconstitucional. Solo ese. Entonces lo que tiene que hacer el Poder Ejecutivo es adecuar el texto sin ese artículo. Ahí sí se transforma en un servicio descentralizado. Lo cual incurre en otros temas de inconstitucionalidad, porque como dijo bien el fiscal –el doctor Díaz, que coincido con él–, el constituyente no pensó en un servicio descentralizado para esta actividad.

Por eso yo le decía al principio lo del abandono de la Constitución del 67. Nosotros nos regimos por la Constitución del 67 –que tiene 52 años, un poco menos que nosotros– cuando todos los otros países latinoamericanos han modernizado sus constituciones. Si uno cree que la Constitución ha quedado retrasada, antigua, hay que modificarla, porque si usted por la vía de la ley se aparta de la Constitución, hoy dicta una ley, mañana otra, mañana otra, mañana otra, y termina en la tesis de la SCJ con las leyes de presupuesto, como siempre se hizo, vamos a seguir haciéndolo. Y esas leyes pueden ser leyes menores o leyes claves que cambien un principio que el constituyente no quiere que se cambie.

EC —El escrito que ustedes presentaron también impugna la constitucionalidad de otra norma, varias disposiciones del nuevo CPP. ¿En este caso a qué se refieren?

EL —El escrito tiene dos partes, la cuarta parte habla del derecho penal y el resto del derecho constitucional. En la parte de derecho penal, que no es mi materia, trabajaron los otros dos abogados del general Manini, el doctor Pacheco y el doctor Fernández Lecchini; no quiero invadir lo que ellos hicieron. Pero básicamente se fundan en que el defendido, el indagado, está sujeto a un proceso en el cual no es atendido por un juez. O sea, el fiscal maneja todo el proceso penal. Tanto es así que por ejemplo, según datos oficiales de la Fiscalía, el 97 % de las citaciones penales se resuelven sin la presencia del juez, se resuelven por acuerdos.

EC —Este aspecto también ha sido discutido.

EL —Claro. Ellos dicen: si la persona no tiene la presencia del juez, no tiene garantías, no tiene la garantía que le da el juez, porque el fiscal es el acusador, está interesado en la acusación. El juez es el imparcial.

EC —En definitiva, por estos dos lados, por estas dos impugnaciones de inconstitucionalidad en normas, va el camino del escrito que se presentó ayer, que no toca la cuestión de fondo, la acusación del fiscal Morosoli en cuanto a que el entonces comandante en jefe omitió el deber de denunciar ante la justicia o ante sus superiores las confesiones de Gavazzo ante el tribunal de honor.

EL —Eso es el segundo tiempo. Salvados estos aspectos, si el general Manini tiene que ir al juzgado porque se confirma que la ley es constitucional, tendrá que defenderse de esas imputaciones.

EC —Usted no mencionó para nada a lo largo de esta entrevista lo que el propio Manini y otros allegados han planteado reiteradamente en estos días: que acá el fiscal está actuando por órdenes que recibió de sus superiores para producir un hecho político, para perseguir a un candidato que está subiendo en las encuestas, etcétera.

EL —El general Manini hace esa apreciación desde el punto de vista político. Desde el punto de vista formal podría ser cierto desde el momento que el fiscal está sujeto a jerarquía del fiscal general, es un funcionario que responde directamente, porque perdió la autonomía que antes tenían los fiscales. Como yo le hablé como un jurista –no di una opinión política, di una opinión jurídica–, en eso no voy a ingresar. Jurídicamente esta es mi posición. Cuál es la postura política del fiscal Morosoli, del doctor Díaz o del general Manini es un tema que dejo para que ellos juzguen.

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Transcripción: María Lila Ltaif

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