EC —Interesante su análisis; sería bueno que lo desarrollara. Usted entonces comparte el dictamen.
JF —En un cien por ciento. Y tengo varias causas en las que Pacheco me ha matado a palazos, quiero aclararlo, no estoy haciendo ninguna propaganda a favor del fiscal. En estas cosas uno tiene que ser justo para que la gente entienda de qué estamos hablando.
EC —Le pido entonces que desarrolle su enfoque.
JF —El delito de apropiación indebida, si bien nace en una consideración general de que no nos podemos apropiar, no podemos quedarnos con cosas que no son nuestras, tiene en su raíz la consideración de una relación de confianza fundamental entre el lesionado y el victimario. Esto es, el delito de apropiación indebida habla de aquel que se queda con la cosa que fue puesta en sus manos.
EC —“El que se apropiare, convirtiéndolo en su provecho o en el de un tercero, dinero u otra cosa mueble que le hubiera sido confiada o entregada por cualquier título que importare obligación de restituirla o de hacer un uso determinado de ella.”
JF —Quiere decir que yo pongo en tus manos algo, con un objetivo, en base a la confianza, y ese objetivo no importa, no es darte la propiedad, trasmitirte la propiedad de eso para que tú te lo apoderes. Por ejemplo, el cajero de un banco maneja dinero, pero no se lo puede poner en su bolsillo, porque la función de ese cajero respecto de esa cosa que fue puesta en sus manos en esa relación de confianza –un cajero requiere ciertas aptitudes y cierto nivel de confianza porque maneja mucho dinero– no implica que se la lleve él. Ahí es cuando sucede la apropiación. Por eso no es una estafa, por eso no es un hurto, porque preexiste o es fundamento del delito ese vínculo por el cual yo pongo la cosa en sus manos.
¿Qué dice Pacheco? Empezando por el final, dice que esta persona, que fue elegida para liderar una empresa cuyos actos se ejecutan en la esfera privada, es un privado, en relación de confianza por el cargo que le dan, que ejecuta actos con una tarjeta que le da esa empresa. Esa tarjeta no tiene nada que ver con la tarjeta de Ancap ni con la tarjeta de un ente ni con la tarjeta que se da en el ámbito público. Y esa tarjeta fue utilizada tal vez más allá de lo que se permitiría en un ambiente público. Ahí está la primera conexión con toda esta discusión. Se compara o se eleva el requisito de un funcionario privado al de un funcionario público, cuando acá lo que hay de público es el capital accionario mayoritario, pero eso no convierte en público al director o presidente de la empresa que usa esa tarjeta. Esa relación de confianza entre los accionistas y el presidente es de la esfera privada, no es de la esfera pública. Eso es así, porque la condición del presidente no muta porque este sea designado por accionistas que tienen capitales públicos atrás. Es así.
EC —¿Entonces?
JF —Entonces no podemos comparar las situaciones de las tarjetas corporativas. Hay tarjetas corporativas de organismos públicos que tienen atrás –avanzamos en las consideraciones de Pacheco– protocolos o reglamentos o como quiera llamárselos, y hay tarjetas corporativas en el ambiente privado que lo tienen y que no lo tienen. Estoy seguro de que un banco internacional tiene tarjetas corporativas y tiene un protocolo. Cualquier empresa nacional acá puede tener tarjetas corporativas y no tener protocolo. Empresas familiares, cuyos accionistas son la propia familia, que tienen gastos, se pelearán o no, “Che, hiciste muchos gastos”, pero no lo consideran una apropiación indebida. Puede haber empresas con accionistas socios diferentes que empiecen también a pelearse, “Che, viajaste con toda tu familia y usaste la tarjeta de la empresa”, se pelean, disuelven la sociedad, no, “Bueno, traé, poné la plata”, “Bueno, pero mirá que cuando estaba de viaje fui a comprar los repuestos para esta máquina y ahí gasté”, “Bueno, eso sí”, etcétera, etcétera. Esos son ejemplos para ilustrar las grandes diferencias. En el Estado hay un reglamento: la tarjeta se usa para esto y habiéndola usado hay que justificar los gastos. Ese es el otro punto del examen de Pacheco.
EC —Justamente, coloquémonos en el caso de una empresa privada. En ese ejemplo que usted estaba describiendo recién, si uno de los directores utiliza la tarjeta corporativa tan discrecionalmente que paga con ella servicios o bienes que no tienen nada que ver con el giro de la empresa ni con sus tareas en la empresa, ¿no hay una apropiación indebida, haya o no reglamento?
JF —Si no hay reglamento y sucede eso, difícilmente se configure una apropiación indebida. Lo que puede haber es una acción de socios hacia ese que gastó de más, en el sentido de una acción civil, un reclamo civil, patrimonial, dentro de la empresa.
EC —Acá estamos ante otra de las discusiones a partir de lo que dice el fiscal Pacheco: cómo se persigue el delito de apropiación indebida, artículo 351 del Código Penal. En principio, destacaba el senador Mieres, se persigue de oficio. ¿Por qué el fiscal dice que acá no hay denuncia de la empresa o de alguno de los accionistas de la empresa?
JF —No sé qué quiso decir Pacheco, yo interpreto lo siguiente: tratándose de un delito cuya fundamentación máxima está en esa relación de confianza que traté de describir al principio, es lógico que para avanzar en la investigación y en la punición de esa conducta esté el interés del damnificado arriba de la mesa, porque me tiene que probar a mí que realmente fue herida o lesionada esa confianza por el personaje que infringe lo pactado entre las partes. No es que no pueda accionar de oficio, es que en esta situación es necesaria la participación del lesionado para explicar cuál era la relación con la persona, cuáles eran específicamente los vínculos de confianza que podían o no dejar que se gastara así en la tarjeta, etcétera. Y toda esa información que completaba, y en un gran porcentaje, la posibilidad de imputar la figura no está arriba de la mesa.
