Entrevista del viernes 4 de octubre de 2019: Eduardo Lust

Lust es además candidato a diputado por Cabildo Abierto, e integra el grupo de asesores de la campaña electoral de Manini Ríos

Video de la entrevista

EN PERSPECTIVA
Viernes 04.10.2019

EMILIANO COTELO (EC) —Buena parte de la atención política estaba centrada ayer en la comparecencia ante la justicia penal del general retirado Guido Manini Ríos, candidato a la Presidencia por el partido Cabildo Abierto (CA). El fiscal Rodrigo Morosoli había solicitado su procesamiento por un delito de omisión, y si la jueza Marcela Vargas aceptaba ese planteo iba a producir un hecho de impacto fuerte en la campaña electoral a tres semanas de los comicios. Pero finalmente el agua no llegó al río, la defensa de Manini presentó una acción de inconstitucionalidad que la magistrada estudió y aceptó, con lo cual la audiencia no se llevó a cabo y quedaron en suspenso las actuaciones judiciales.

El recurso cuestiona por un lado la constitucionalidad de la Ley 19.334, que creó la Fiscalía General de la Nación (FGN) como un servicio descentralizado dependiente del Poder Ejecutivo. Además, el escrito alega la inconstitucionalidad de varios artículos de la Ley 19.293, el nuevo Código del Proceso Penal (CPP).

La jueza Vargas aceptó el recurso, por lo que el proceso penal de Manini Ríos quedó en suspenso y el caso fue derivado ahora a la Suprema Corte de Justicia (SCJ) para que esta se pronuncie.

Ante ese panorama, no tuvo lugar la audiencia en la que el fiscal Rodrigo Morosoli iba a solicitar la formalización del excomandante en jefe del Ejército ya que entiende que Manini omitió denunciar las confesiones realizadas por el militar José Nino Gavazzo en un tribunal de honor del Ejército.

¿Qué viene ahora? ¿Qué se busca con los escritos que se presentaron ayer? ¿Cuál es la estrategia de la defensa de Manini?

Vamos a conversarlo con el doctor Eduardo Lust, abogado constitucionalista, integrante del equipo de asesores del presidenciable de CA.

Primero una aclaración: usted no es solo un abogado que asesora a Manini en este expediente judicial, usted se incorporó este año a CA. Es más, figura en los primeros lugares de la lista a la Cámara de Diputados en Montevideo.

EDUARDO LUST (EL) —Sí.

EC —¿Había militado en política antes?

EL —Sí, milité toda mi vida en el Partido Blanco.

EC —Viene del Partido Nacional (PN).

EL —Vengo del PN, de la época de la universidad, en un grupo que era los jóvenes blancos.

EC —¿Eso fue en qué año?

EL —En el año 79.

EC —¿Había llegado a integrar alguna agrupación? ¿Había sido candidato al Parlamento?

EL —No, nunca fui candidato a nada. Me dediqué a la docencia, a la investigación y a la profesión de abogado. Pero nunca integré ninguna lista porque, si bien me han invitado, no solamente del PN, tengo muchos compañeros de generación que hace muchos años que son diputados y senadores, con el correr del tiempo y especializándome en derecho constitucional tengo una posición que es mía, que es que el Uruguay, el sistema político, ha abandonado la Constitución del 67. Entonces cada vez que me invitaban yo iba con lo mío, “yo puedo aportar esto”, y nunca tuve recepción en ese tema, no era un tema atractivo.

EC —Por lo tanto no entraba formalmente a un partido, a un sector.

EL —Nunca entré porque no me sentía identificado. De los programas de gobierno, vivienda, salud, enseñanza, seguridad es lo que a la gente le importa, lo plantean todos los políticos, cada cual tiene su solución. Pero yo les decía a todos que por encima de las soluciones puntuales, que es lo que a la persona le importa, hay una estructura jurídica que facilita o dificulta esas soluciones, que es el seguimiento de la Constitución. Y si hay un apartamiento el Estado se desdibuja.

EC —¿Qué quiere decir con que se abandonó la Constitución del 67?

EL —Le pongo cuatro ejemplos. Por ejemplo, la Presidencia de la República claramente es un órgano de gobierno que es diferente del Poder Ejecutivo; al Poder Ejecutivo lo integran el presidente con los ministros, y la Presidencia es un órgano autónomo. Si fuéramos un gobierno parlamentario el presidente sería el jefe de Estado y el jefe de Gobierno sería el Poder Ejecutivo. Tenemos un sistema de gobierno mixto, o sea que no tenemos ni presidencialismo ni parlamentarismo. Pero en la Constitución del 67, que viene de la del 52, que era un gobierno colegiado, para que no fuera un impacto para el elector porque hay que hacer un plebiscito, se creó la presidencia unipersonal y al presidente se le dieron cinco competencias que son casi administrativas: elige secretario y prosecretario, designa los ministros, disuelve las cámaras si se dan ciertas circunstancias que nunca se dieron y representa al Uruguay en el exterior y en el interior. Eso es lo que puede hacer el presidente de la República. Y todas las competencias de gobierno se le dan al Poder Ejecutivo, que es el presidente con los ministros.

Nosotros desde el retorno a la democracia hemos dictado una enorme cantidad de leyes que le han dado competencias a la Presidencia de la República, en mi concepto inconstitucionales. Pero no en mi concepto, la cátedra de Constitucional sostiene que la Presidencia es un órgano de competencia cerrada, que nada puede entrar en la Presidencia, y hoy en ella tenemos 25 secretarías, que dominan todos los temas. Todos, patente, medioambiente, agua, energía, etcétera. El problema es que como a la Presidencia no se le permite hacer nada, no se la puede controlar. Es algo lógico, si usted no puede hacer nada yo no lo controlo. Entonces el constituyente no puso controles en Presidencia, porque el presidente no puede hacer nada. Pero por leyes tiene una cantidad de competencias que están fuera del control del Parlamento.

EC —Esto último cada tanto aparece en la discusión.

EL —Por ejemplo, nosotros hemos creado un Estado paralelo. El Uruguay tiene 120 sociedades anónimas, el gobierno uruguayo, que se rigen por el derecho privado pero el dinero es público. En el último período de gobierno se perdieron 2.000 millones de dólares por mal administrar sociedades anónimas, a las que no se les puede hacer nada porque son sociedades privadas. Ahí se empezaron la regasificadora, el puerto de aguas profundas, una cantidad de proyectos que cayeron. Por ejemplo Pluna, cuando Pluna quebró me llamaron del Parlamento para que asesorara como docente, como nos llaman a todos los docentes de todos los partidos. Y en un momento se planteó una comisión investigadora para Pluna. Y yo dije: “a Pluna la comisión investigadora no la puede investigar porque es una empresa privada, el Parlamento no tiene competencia”. Entonces no prosperó, tal vez por razones políticas, pero había una razón técnica.

Todas esas sociedades anónimas escapan al control del Tribunal de Cuentas. El déficit fiscal, que son tantos millones de dólares, está ahí, dinero que se escapa. Si usted tiene competencias en la Presidencia que no debería tener, tiene un Estado paralelo con sociedades anónimas que hacen el papel que deben hacer los entes autónomos y los servicios descentralizados. Si tiene una enorme cantidad de personas de derecho público no estatal y otras atribuciones que por ley se le han dado a la Presidencia de la República, la Constitución se va dejando de lado. La Constitución dice que en las leyes de presupuesto no puede haber temas que no sean de presupuesto, y además dice que no puede haber ninguna disposición que exceda el período de gobierno. O sea que el gobierno que viene no puede quedar atado por el gobierno anterior. Todas las leyes de presupuesto son inconstitucionales, porque todas tienen medidas que sobrepasan el período de gobierno y que obligan al gobierno siguiente. Tanto es así que la SCJ tiene sentencias que dicen “todas las leyes de presupuesto son inconstitucionales”, pero como todas son inconstitucionales, ya es la costumbre y no las declaran inconstitucionales.

EC —Ese debate que usted propone en los partidos no ha tenido eco, por lo menos en aquellos con los que usted fue conversando.

EL —En ningún partido.

EC —¿Y ahora en CA sí? ¿Por eso se incorpora a CA?

EL —La incorporación a CA fue si se quiere sin querer. El general Manini me había invitado hace algunos meses a una reunión para que le explicara el tema de UPM.

EC —Recordemos ese otro antecedente: usted había tenido una actividad pública muy notoria en los últimos meses con unos audios que difundía a través de WhatsApp cuestionando aspectos del contrato entre el Estado uruguayo y la compañía UPM por la segunda planta de celulosa.

EL —Otro apartamiento de la Constitución. Yo hago un análisis jurídico, que cualquiera puede rebatir, el tema es que no lo han rebatido. El general Manini me invita a que le comente sobre el tema UPM, mantuvimos una reunión de dos horas, y después me llamó gente de CA invitándome a incorporarme al partido, sobre todo a partir de junio de este año.

Yo […] estaba muy entusiasmado y estoy con lo que denomino las iniciativas legislativas locales, que están en el artículo 305 de la Constitución, de las que hay 12 en marcha actualmente. En diciembre del año que viene vamos a parar el tren de UPM, por muchas razones, pero porque para la Constitución uruguaya lo primero es la persona, después es el negocio, y el tren de UPM les va a cambiar la vida a 40.000 personas a las que les pasa por el zaguán, como decimos en Paysandú. Esas personas fueron olvidadas. Entonces le dije a la gente que me invitó: “Si yo hago política voy a contaminar esa actividad porque ningún partido nos apoya”. Todos los partidos dijeron que no porque apoyan a UPM, ningún partido está en contra de UPM. Largamos las iniciativas, en algunas localidades llegamos al 15 % de las firmas que la Constitución exige y en otras nos faltan algunas. Entonces mi papel en esas iniciativas estaba cumplido, yo informé que existía ese recurso, lo organizamos con la gente y después la gente salió a recoger firmas. Lo que viene ahora, tal vez en diciembre o el año que viene, es presentarlas en las juntas departamentales de las intendencias con el fundamento jurídico que ya está hecho.

EC —En eso está trabajando usted. ¿Entonces? ¿Paralelamente cómo se produce esto de que entra en CA?

EL —Seis o siete días antes de que venciera el plazo para presentar las listas, el 27 de setiembre, la gente de CA insiste con la invitación. Yo ahí estaba en una posición que ya no contaminaba mis iniciativas, porque ya estaban en marcha y culminadas prácticamente. Y ellos me dijeron: “Todo eso que hace desde la cátedra, desde sus audios, en los talleres, congresos, puede hacerlo en el Parlamento y va a tener más llegada”. Entonces estudié la estructura de CA, pedí algunas condiciones, que si me las aceptaban yo iba a considerar. Por ejemplo la libertad para moverme según mi creer y entender, lo que dijo san Agustín en el año 1500: “Si yo tengo que obedecer una ley o mi conciencia, ¿qué hago?” –san Agustín fue después, primero era Agustín, era un abogado de la Iglesia–. Y llegó a la conclusión de que había que ir a la conciencia y asumir las consecuencias de incumplir la ley. Eso es lo que hoy se llama disciplina partidaria u objeción de conciencia, que tiene recepción en Uruguay en derecho positivo en el tema del aborto, si un médico no quiere hacer un aborto está cubierto, hay sentencias que lo amparan. Entonces puse una serie de condiciones que me aceptaron. Y dije: “De pronto puede ser bueno, ya grande como estoy”, como dicen los argentinos…

EC —¿Qué edad tiene?

EL —Cincuenta y nueve, ya soy una persona muy mayor. Entonces hablé con mis hijos, les pregunté qué les parecía y me dijeron: “Sí, sí, si de alguna forma vivís en el Parlamento llamado por un partido u otro para que des tu opinión y después a veces no queda en nada; podés probar a ver cómo te va”. Por eso resolví este paso.

EC —Esta historia que acaba de contar dispara una cantidad de preguntas que quizás quedan para otro momento. Por ejemplo, cómo reaccionaron ante esta noticia sus amigos del PN.

EL —No he hablado con ellos. Me imagino que bien, porque somos amigos y nadie puede enojarse con los amigos.

EC —Sí, pero CA es competencia para el PN y para otros partidos de la oposición.

EL —Claro, pero habrá que trabajar juntos.

***

EC —Vamos a los hechos de ayer. Antes del inicio de la audiencia, esa que había generado tanta expectativa, tanta curiosidad… tanta preocupación, porque había quienes decían: “Acá tenemos una interferencia de la justicia en la política, en una campaña electoral, nada menos”. Antes del inicio de la audiencia en la que el fiscal Morosoli pretendía imputar a Manini Ríos, la defensa presentó este escrito con la acción de inconstitucionalidad. Como usted se imaginará, la interpretación que corrió enseguida fue que estábamos ante una dilatoria, o por decirlo en términos un poco más directos, una chicana para despejarle a Manini la cancha electoral. ¿Qué contesta?

EL —No es una dilatoria. Chicana es un lunfardo. Una de las consecuencias es dilatar algo que después usted no puede evitar, porque hay que entender cómo es el proceso. El derecho uruguayo a usted le da herramientas, y una herramienta que le da es que si usted cree que va a ser sujeto a una ley que es inconstitucional –hay muchas leyes inconstitucionales, porque las hacemos los seres humanos y nos equivocamos, o interpretamos distinto–, usted tiene un recurso para que la SCJ resuelva si es inconstitucional o no. Si un juez cree que la ley es inconstitucional, la Constitución le da un recurso para que le pregunte a la Corte si la ley es inconstitucional. Pasó hace unos años, el proceso laboral era inconstitucional según la cátedra, y los jueces creían lo mismo, entonces suspendieron todos los juicios y le preguntaron a la Corte, no había juicios laborales. Y la Corte dijo que era inconstitucional.

Si usted está inmerso en un proceso, la Constitución le da otra herramienta que es la excepción de inconstitucionalidad, que fue lo que se presentó. Una excepción, la acción es cuando usted la presenta para cubrirse de un daño futuro, cuando usted está en un juicio usted tiene la excepción, por ejemplo usted dice “esta ley es inconstitucional y tal vez algún día me afecte, entonces voy a presentarla para que cuando me afecte no me la apliquen”, pero cuando usted está en un juicio no puede hacerlo.

Entonces el general Manini me consulta sobre el tema jurídico de él. Y le digo: “Usted tiene tres caminos –como decía un profesor nuestro, los peregrinos utilizan distintos caminos pero todos terminan en la iglesia– que van a terminar en el juzgado, los tres. Uno, que es el que yo le recomiendo, es presentar la inconstitucionalidad de la ley si cree que la fiscalía es inconstitucional, como lo dice públicamente. Otro es ir a la audiencia y hacer la defensa penal de su situación, pero el código nuevo no permite hacer la defensa, por eso es inconstitucional. Y otro es ir con las dos, tratar de hacer”.

Unas horas antes de la audiencia me comunicó que habían resuelto varias personas, no solo él, ir por el camino de la inconstitucionalidad, a ver si yo estaba dispuesto a ayudar en ese tema.

Y así fue que se presentó esa excepción. La gente dice “es una chicana, es algo dilatorio”. Es un recurso que está en la Constitución, si no, nadie podría recurrir nada.

EC —Sí, pero por ejemplo, hoy en La Diaria aparece una consulta a Pablo Chargoñia, abogado especializado en derechos humanos, que dice: “La estrategia manejada por Lust de interponer inconstitucionalidades ha sido habitual en los casos de acusados de violaciones a los derechos humanos. En los casos comprendidos en el viejo Código del Proceso Penal se presenta inconstitucionalidad contra la creación de la Fiscalía Especializada en Crímenes de Lesa Humanidad. En esos casos anteriores han alegado que infringe el derecho de libertad, el principio de igualdad ante la ley, la garantía del debido proceso legal, aunque en mayo de este año la Suprema Corte se pronunció a favor de la constitucionalidad de la creación de esa fiscalía”. Menciona ese ejemplo.

EL —Claro.

EC —Y sobre esta nueva estrategia, la de ahora, destaca que ya se han presentado otros recursos.

EL —El tema es así: los militares acusados de violar los derechos humanos en mi concepto han abusado de este instituto. Pero usted puede presentar el mismo recurso sin que constituya un abuso, porque usted cree que es inconstitucional. En la posición mía, que es la que le planteé, yo creo que es inconstitucional, entonces no porque otros abusen de una herramienta yo la voy a dejar de usar. Pero eso no evita que el general Manini vaya al juzgado.

EC —Pero ¿el resultado de la presentación de esta excepción de inconstitucionalidad era seguro? ¿La jueza tenía que resolver lo que resolvió?

EL —Sí, el juez no tiene otra salida. La jueza tiene que estudiar si se dan las condiciones para presentar el recurso.

EC —Y la jueza en su resolución explica que lo estudió.

EL —Claro, usted no puede presentar cualquier cosa, el solo hecho de la presentación no impide la prosecución, tiene que fundar el recurso. La jueza estudió el recurso, entendió que formalmente correspondía y en los aspectos de fondo entendió que también correspondía, entonces como ella no tiene competencia para resolverlo, lo eleva a la SCJ.

EC —¿Qué es lo que viene ahora?

EL —La SCJ tiene que resolver este tema. La SCJ puede hacer dos cosas, o nos dice que la ley es inconstitucional, que es lo que nosotros creemos, entonces a quien pidió su inconstitucionalidad no se le puede aplicar, hay que aplicarle la ley anterior. Si los ministros de la Corte dicen que es constitucional, o sea que sostienen que la ley es perfectamente ajustada a la Constitución, el proceso vuelve adonde quedó, a la audiencia de formalización.

EC —En cualquiera de los dos casos la actuación judicial va a proseguir.

EL —Claro.

EC —Va a proseguir de una manera o de otra.

EL —Claro, va a proseguir, con constitucionalidad o con inconstitucionalidad. Si se declara que la ley es constitucional, o sea que hay que aplicarle el proceso nuevo, la Corte le va a comunicar a la jueza, la jueza le va a comunicar al fiscal y el fiscal va a continuar su trabajo donde lo dejó. Eso va a pasar dentro de algún tiempo.

EC —Ahí está, la pregunta es cuándo y si ese plazo, ese tiempo que va a transcurrir hasta que se conozca la sentencia de la SCJ, no permite que Manini ya tenga fueros, por ejemplo. Enseguida aparece esa especulación.

EL —Cuando la Corte resuelva, Manini por lo menos va a ser senador, o sea que va a tener fueros. Pero acá hay una errónea interpretación del fuero. Tan errónea que en los últimos tiempos se corrió la interpretación en la recta vía, como dice el Dante. El fuero parlamentario es una herramienta, un derecho, un beneficio, un privilegio –privilegio quiere decir ‘ley privada’– que tienen los parlamentarios y otros jerarcas, como los ministros y el presidente de la República, que no les impide ir a un juzgado, sino que antes de ir al juzgado son juzgados por sus pares.

EC —El Senado, en este caso, tendría que aprobar el desafuero a partir de una solicitud que hubiese presentado la justicia.

EL —Exactamente. En los últimos años el Parlamento votó todos los desafueros que la justicia pidió. Porque lo que dice la Constitución no es que al parlamentario no se lo puede juzgar; muchos políticos durante muchos años escudándose en los fueros no iban a los juzgados, decían “yo no voy porque tengo fueros”. Pero lo que dice la Constitución es que cuando el político va a ser procesado puede hacer valer sus fueros. Él tiene que ir al juzgado con fueros, va al juzgado con fueros, hace la audiencia con fueros, y si de la audiencia resulta el procesamiento, ahí recién ese fuero lo cubre. Pero él tiene que ir a declarar como cualquier persona. El dirigente político, el senador, el diputado, el ministro que dice “como yo tengo fueros no voy” le está escapando a la justicia, tiene que ir igual al Poder Judicial, aunque tenga fueros.

EC —La cuestión se va a plantear llegado el momento del procesamiento. Y usted está marcando que ahí estarán en vigor los fueros y que caigan o no caigan ya es una decisión que no depende del propio acusado, sino del cuerpo que integra.

EL —Claro, el cuerpo estudia la solicitud del Poder Judicial. Pero hace unos meses, en este período de gobierno, cada vez que el Poder Judicial requirió la presencia de un legislador le envió el expediente al Parlamento, el Parlamento estudió y les levantó los fueros a los legisladores para que fueran a los juzgados. Es decir que aplicaron bien. Antes aplicaban mal, cuando decían “no voy porque tengo fueros”. Usted tiene que ir igual, aunque tenga fueros, y si lo van a procesar. Porque el motivo del fuero es que al legislador no se lo persiga por lo que piensa, entonces en un Estado democrático –los fueros existen en todos los países– dicen “vamos a darles esa protección”. Le pongo un ejemplo que habla bien de la persona que voy a nombrar: el ministro Lorenzo.

EC —Fernando Lorenzo, exministro de Economía.

EL —La Constitución dice que a los miembros del Poder Ejecutivo se les aplica el estatuto del legislador, que son los fueros, en lo que fuera “pertinente”. Mire qué palabra. Un lío bárbaro, ¿qué quiere decir? El economista Fernando Lorenzo fue involucrado en el tema Pluna y recuerdo que el juzgado lo citó. Y el economista Lorenzo, para evitar la discusión de si tenía o no tenía, si iba o no iba, renunció al ministerio y fue como un ciudadano sin cartera. Y ahí pasó lo que pasó desde el punto de vista procesal. Es decir que el fuero bien empleado es algo muy positivo. ¿Qué es lo que va a pasar con el general Manini? Cuando la Corte resuelva y confirme que la ley es constitucional…

EC —Si confirma.

EL —Si confirma. El proceso sigue, mandará el expediente al Parlamento y el Parlamento lo estudiará.

EC —Ahí lo que ustedes están diciendo es que ya no dependerá de Manini la cosa, sino de sus colegas en el Senado.

EL —Exactamente. La experiencia nos demuestra que cuando –me refiero a estos últimos tiempos, a los últimos seis, siete años– los parlamentarios tienen que ir a los juzgados, el Parlamento les retira los fueros.

EC —Entonces, lo que sí está claro, si vamos a los términos prácticos, dejando de lado el fondo del reclamo de inconstitucionalidad, es que desde el punto de vista práctico Manini gana tiempo.

EL —Sin duda.

EC —Sobre él no hay decisiones judiciales ahora y en un momento muy cercano va a tener fueros. ¿Cuándo tiene fueros? ¿Tiene fueros el 27 de octubre si es elegido senador, o unos días después cuando la Corte Electoral formaliza los resultados?

EL —Unos días después, cuando la Corte Electoral notifica que fue elegido, ya adquiere ese beneficio en el estatuto del legislador, el fuero parlamentario. Aunque va a asumir en febrero.

EC —Caben dos posibilidades, que la SCJ valide la constitucionalidad o que considere inconstitucionales las normas que ustedes cuestionan.

EL —Claro, la Corte cambió de integración desde la última sentencia.

EC —Sí. Pero antes de eso, faltó comentar la segunda posibilidad, la de que la Corte les dé la razón a ustedes.

EL —Claro.

EC —Si la Corte considera inconstitucional la creación de la FGN como servicio descentralizado, ¿de qué manera vuelve a actuar la justicia?

EL —En ese caso solamente al general Manini no se le aplica la ley, al resto sí.

EC —¿Y cómo se lo juzgará?

EL —Por el proceso anterior. La costumbre uruguaya, que es una buena costumbre, es que la sentencia de inconstitucionalidad ampara solo a quien la pide, o sea que el que no la pide queda con la ley inconstitucional vigente. Eso para salvar la separación de poderes, para que el Poder Judicial no anule un acto del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo, porque el Legislativo lo aprueba y el Ejecutivo lo promulga; es un acto de los otros dos poderes al que este poder le da de baja. En Europa a partir de 1919 crearon tribunales constitucionales que están fuera de los poderes, entonces ahí la ley se anula para todo el mundo. El Uruguay no va por el tribunal constitucional, lo que me parece bien, dicho sea de paso, sino que es la SCJ. La SCJ comunica al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo que declaró una ley inconstitucional y recomienda la adecuación del texto –incluso a veces le envía el texto– a la Constitución. Y en el Uruguay tenemos la sana costumbre, muy positiva, de que el Legislativo es sensible a esa recomendación de la Corte y aprueba una ley nueva sin las inconstitucionalidades que la Corte le señala.

EC —Pero en principio las declaraciones de inconstitucionalidad son caso a caso, valen para el caso correspondiente. Y lo que ha ocurrido hasta ahora es que todas las resoluciones de la Corte en esta materia han ido al rechazo de los recursos de inconstitucionalidad.

EL —Exacto.

EC —O sea, han considerado constitucional la creación, por ejemplo, de la FGN como servicio descentralizado. ¿Entonces? La integración de la Corte ha cambiado, sí, pero los tres miembros que fallaron últimamente por la constitucionalidad siguen en sus cargos, por lo tanto la mayoría está.

EC —Usted decía que la presentación de la inconstitucionalidad no es una chicana porque el escrito está presentado con convicción, efectivamente estos abogados, y usted en particular, entienden que hay una inconstitucionalidad de por medio.

***

EC —¿Cuáles son las razones, sobre todo de la inconstitucionalidad de la creación de la FGN?

EL —Hay varias, pero le voy a decir simplemente dos. Comunicación del doctor Jorge Díaz Almeida –el fiscal general– con fecha 30 de agosto de 2012 al director de Asuntos Constitucionales, Legales y Registrales del Ministerio de Educación y Cultura, doctor Pablo Maqueira. Esto es un documento del fiscal, dice textual: “Hay muchas dificultades en la utilización de una estructura jurídica como el servicio descentralizado que el constituyente previó para actividades del dominio industrial y comercial del Estado y no para la prestación de un servicio de justicia que requiere que se asegure su independencia técnica”. Eso dice el fiscal, dice “no podemos hacer un servicio descentralizado porque no hay independencia técnica”.

No hay independencia técnica porque los servicios descentralizados están previstos en la Constitución en el artículo 197, que dice que “cuando el Poder Ejecutivo considere inconveniente –mire qué palabra– o ilegal la gestión de los directores de un servicio descentralizado, podrá hacerles las observaciones que crea pertinentes, así como disponer la suspensión del acto observado”. Y en su inciso siguiente dice: “En caso de ser desatendida la observación del Poder Ejecutivo, podrá disponer las rectificaciones, los correctivos y las remociones que considere del caso”. Este artículo es el que crea los servicios descentralizados.

Es gravísimo esto del 197. ¿Cómo se solucionó? Llamaron a constitucionalistas. El propio fiscal dice que no se puede crear un servicio descentralizado. Vamos a llamar a constitucionalistas a ver qué nos dicen. Los constitucionalistas –que no los voy a nombrar, porque me parece que no corresponde– dijeron que lo que podía hacerse era crear un servicio descentralizado y decir que la Constitución no se aplicaba –mire lo que le estoy diciendo–: “Ustedes pueden crear un servicio descentralizado y decir que en ese servicio descentralizado esta parte de la Constitución no se aplica”. Lo que es una barbaridad, usted no puede decir “la Constitución no se aplica”.

EC —Sus colegas escribieron una barbaridad, entonces.

EL —Sí, exactamente; hay de todo. Entonces el artículo 4 de la ley de creación de la fiscalía dice lo siguiente: “Por tal disposición se preceptúa que las atribuciones del Poder Ejecutivo asignadas por el artículo 197 –que pueden modificar cualquier acto– respecto a este servicio descentralizado Fiscalía General se refieren únicamente al funcionamiento administrativo, y no comprenden el ejercicio del Ministerio Público”. Es decir que lo que dice la ley es “vamos a crear un servicio descentralizado, pero entre las características del servicio descentralizado, una que es la clave, que es que el jerarca puede modificar las decisiones de sus subalternos, vamos a decir que no se aplica”. Lo pusieron a texto expreso, o sea que ahí teóricamente el Poder Ejecutivo no puede modificar una vista fiscal.

EC —¿Entonces?

EL —Pero si usted hace eso, como se hizo, lo que creó no es un servicio descentralizado, porque si no tiene la competencia para observar los actos de sus subalternos no es un servicio descentralizado, es otra cosa.

EC —¿Qué es?

EL —No es nada.

EC —¿Esa es su tesis, que hoy la FGN no es nada?

EL —Claro, la tesis mía, entre otras cosas, es que a la FGN se le dio un nombre, se le dio un formato jurídico, y cuando se llenó ese formato jurídico no se lo llenó con lo que corresponde a ese formato jurídico. Piense lo siguiente: para hacer un estudio de radio hay que tener una mesa, micrófono, computadora, auriculares, una central, una consola, un operador. Eso es un estudio de radio. Pero dice “vamos a hacer un estudio de radio sin micrófonos, sin consola y sin operador”. Entonces no es un estudio de radio, es otra cosa. ¿Qué es esa cosa, dice usted? No sé lo que es. Entonces acá lo que se creó no fue un servicio descentralizado; la Constitución dice que el servicio descentralizado tiene esto, esto y esto, si le falta algo de lo que la Constitución dice no es un servicio descentralizado, porque le falta un elemento esencial. Crearon la figura de los fiscales como un servicio… Este argumento en la Corte nunca se presentó, entonces tengo esperanza de que la Corte diga “este argumento sí es válido”.

EC —Porque ya se han presentado recursos de inconstitucionalidad contra la creación de la FGN como servicio descentralizado; pienso por ejemplo en un escrito del doctor Salle y el doctor Viana.

EL —Claro, que han trabajado mucho y bien.

EC —Pero la Corte rechazó esos escritos. Y no solo eso, si bien ha habido cambios en la integración de la Corte, porque ahora se retiró el doctor Chediak, tres ministros que votaron por la constitucionalidad en 2018 permanecen en sus cargos: el doctor Eduardo Turell, la doctora Elena Martínez y la doctora Bernadette Minvielle. Así que están los tres votos para mantener la constitucionalidad.

EL —Sí, pero por ejemplo en la impugnación de los doctores Salle y Viana ellos dijeron que esto era un servicio descentralizado, y los ministros de la Corte dicen que la objeción se salvaba porque está el artículo 4 que dice que no se aplica la Constitución. En la sentencia dicen eso.

EC —Usted señala que tiene otros argumentos.

EL —Yo sostengo que si la Constitución dice que para que sea un servicio descentralizado tiene que tener estos elementos, y usted crea esa figura y dice “menos un elemento”, que es esencial, eso dejó de ser un servicio descentralizado y pasó a ser una persona de derecho público innominada. Y las personas de derecho público innominadas no existen, porque en el derecho constitucional hay un principio que dice que “el Estado puede hacer solo lo que le está permitido y la persona puede hacer todo lo que no le está prohibido”. Entonces el Estado puede hacer solo lo que se le permite. Crear una figura de derecho público por ley cuando la Constitución dice otra cosa transforma la ley en inconstitucional. Por lo tanto todo lo que haga esa estructura jurídica que proviene de un órgano inexistente es nulo.

EC —Usted tiene la esperanza de que la SCJ atienda, escuche sus argumentos, que son distintos de los que se han manejado hasta ahora en escritos similares anteriores.

EL —Claro. Ahí la SCJ debería decir: ese artículo 4, que dice que los subordinados en un servicio descentralizado no pueden ser observados por el jerarca, es inconstitucional. Solo ese. Entonces lo que tiene que hacer el Poder Ejecutivo es adecuar el texto sin ese artículo. Ahí sí se transforma en un servicio descentralizado. Lo cual incurre en otros temas de inconstitucionalidad, porque como dijo bien el fiscal –el doctor Díaz, que coincido con él–, el constituyente no pensó en un servicio descentralizado para esta actividad.

Por eso yo le decía al principio lo del abandono de la Constitución del 67. Nosotros nos regimos por la Constitución del 67 –que tiene 52 años, un poco menos que nosotros– cuando todos los otros países latinoamericanos han modernizado sus constituciones. Si uno cree que la Constitución ha quedado retrasada, antigua, hay que modificarla, porque si usted por la vía de la ley se aparta de la Constitución, hoy dicta una ley, mañana otra, mañana otra, mañana otra, y termina en la tesis de la SCJ con las leyes de presupuesto, como siempre se hizo, vamos a seguir haciéndolo. Y esas leyes pueden ser leyes menores o leyes claves que cambien un principio que el constituyente no quiere que se cambie.

EC —El escrito que ustedes presentaron también impugna la constitucionalidad de otra norma, varias disposiciones del nuevo CPP. ¿En este caso a qué se refieren?

EL —El escrito tiene dos partes, la cuarta parte habla del derecho penal y el resto del derecho constitucional. En la parte de derecho penal, que no es mi materia, trabajaron los otros dos abogados del general Manini, el doctor Pacheco y el doctor Fernández Lecchini; no quiero invadir lo que ellos hicieron. Pero básicamente se fundan en que el defendido, el indagado, está sujeto a un proceso en el cual no es atendido por un juez. O sea, el fiscal maneja todo el proceso penal. Tanto es así que por ejemplo, según datos oficiales de la Fiscalía, el 97 % de las citaciones penales se resuelven sin la presencia del juez, se resuelven por acuerdos.

EC —Este aspecto también ha sido discutido.

EL —Claro. Ellos dicen: si la persona no tiene la presencia del juez, no tiene garantías, no tiene la garantía que le da el juez, porque el fiscal es el acusador, está interesado en la acusación. El juez es el imparcial.

EC —En definitiva, por estos dos lados, por estas dos impugnaciones de inconstitucionalidad en normas, va el camino del escrito que se presentó ayer, que no toca la cuestión de fondo, la acusación del fiscal Morosoli en cuanto a que el entonces comandante en jefe omitió el deber de denunciar ante la justicia o ante sus superiores las confesiones de Gavazzo ante el tribunal de honor.

EL —Eso es el segundo tiempo. Salvados estos aspectos, si el general Manini tiene que ir al juzgado porque se confirma que la ley es constitucional, tendrá que defenderse de esas imputaciones.

EC —Usted no mencionó para nada a lo largo de esta entrevista lo que el propio Manini y otros allegados han planteado reiteradamente en estos días: que acá el fiscal está actuando por órdenes que recibió de sus superiores para producir un hecho político, para perseguir a un candidato que está subiendo en las encuestas, etcétera.

EL —El general Manini hace esa apreciación desde el punto de vista político. Desde el punto de vista formal podría ser cierto desde el momento que el fiscal está sujeto a jerarquía del fiscal general, es un funcionario que responde directamente, porque perdió la autonomía que antes tenían los fiscales. Como yo le hablé como un jurista –no di una opinión política, di una opinión jurídica–, en eso no voy a ingresar. Jurídicamente esta es mi posición. Cuál es la postura política del fiscal Morosoli, del doctor Díaz o del general Manini es un tema que dejo para que ellos juzguen.

***

Transcripción: María Lila Ltaif

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